SANCIONES POR NO DECLARAR RETENCION EN LA FUENTE
Presentar la declaración de retención en la fuente es uno de los requisitos formales que debe cumplir todo agente retenedor.
La declaración de retención en la fuente se debe presentar cada mes y se debe presentar aun en los casos en que no se haya practicado retenciones en ese mes, por lo que será necesario presentarlas en ceros de ser el caso. Se exceptúa de esta obligación las juntas de acción comunal, quienes no están obligadas a presentar la declaración de retención en la fuente si en el mes a declarar no practicaron retenciones.
La declaración de retención debe ser presentada por todas las personas jurídicas, incluidas las personas jurídicas pertenecientes al régimen especial, puesto que existe la creencia entre algunos contribuyentes de que las empresas pertenecientes al régimen especial en el impuesto de renta, no están obligadas a practicar retención, lo cual es equivocado.
Deben presentar la declaración de retención en la fuente las personas naturales que sean agentes de retención y las que sin serlo, pertenezcan al régimen común.
En el caso de las personas naturales que pertenecen al régimen común, por disposición del artículo 437-1 del estatuto tributario, deben asumir el Iva en las adquisiciones que realice a personas pertenecientes al régimen simplificado, procedimiento que se debe realizar mediante el mecanismo de retención en la fuente, de suerte que estas personas se convierten en agentes de retención por este único concepto y en consecuencia deberán cumplir con todas las obligaciones formales de un agente de retención.
Uno de los requisitos que debe cumplir la declaración de retención en la fuente para que se considere válidamente presentada, es pagar las retenciones al momento de la presentación de la declaración, puesto que no hacerlo es una causal para considerarla como no presentada según el numeral e del artículo 580 del estatuto tributario.
Sin embargo, la administración de impuestos mediante circular 066 del 24 de julio de 2008, ha considerado que cuando se presenta la declaración de retención en la fuente sin pago, el agente retenedor tiene la oportunidad de subsanar el error y realizar el respectivo pago antes de que la administración de impuestos profiera el auto declarativo que considera la declaración como no presentada.
Según la circular referida, cuando la administración de impuestos detecte que el agente de retención ha presentado su declaración sin pago, notificará de este hecho al agente de retención, y este deberá inmediatamente proceder a pagar la retención y los intereses correspondientes y acreditar que ha subsanado su omisión de pagar las retenciones.
Si el agente de retención hace caso omiso a la primera y única notificación de la administración de impuestos, esta profiere al auto declarativo que considera la declaración de retención como no presentada, y en consecuencia el agente de retención tendrá que presentar nuevamente su declaración calculando la respectiva sanción por extemporaneidad y los intereses correspondientes.
La administración de impuestos tiene dos años contados a partir del vencimiento para presentar la declaración, o de la fecha de presentación si esta ha sido extemporánea, para proferir el auto declarativo que la considere como no presentada la declaración que adolece de alguna causal considerada en el artículo 580 del estatuto tributario; si no lo hace dentro de ese plazo, la declaración quedará en firme, aunque naturalmente el contribuyente deberá pagar las retenciones e intereses del caso pues no hacerlo es considerado un hecho punible que conlleva una responsabilidad penal.
Una de las obligaciones de todo contribuyente, es la de presentar las respectivas declaraciones tributarias dentro de las fechas fijadas por el estado. La no presentación de las declaraciones tributarias dentro de esas fechas, implica el pago de una sanción denominada sanción por extemporaneidad, que esta contemplada en los Artículos 641 y 642 del Estatuto tributario, sanción que el contribuyente debe calcular y pagar una vez que presente su declaración extemporánea, es decir, posterior a la fecha en que legalmente debió haberla presentado.
El monto de la sanción depende de si el contribuyente corrige su incumplimiento voluntariamente o como consecuencia de la actuación de la Dian. Si la presentación extemporánea es voluntaria, la sanción es de solo el 5% del impuesto a cargo por cada mes o fracción de extemporaneidad, pero si la presentación es posterior al emplazamiento para declarar de la administración de impuestos, el valor de la sanción se duplica.
Respecto a la sanción por extemporaneidad, el Estatuto tributario contempla:
“Articulo 641. Extemporaneidad en la presentación. Las personas o entidades obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso.
Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto, anticipo o retención a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor.
Cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, será equivalente al medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el cinco por ciento (5%) a dichos ingresos, o del doble del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de 2.500 UVT, cuando no existiere saldo a favor. En caso de que no haya ingresos en el período, la sanción por cada mes o fracción de mes será del uno por ciento (1%) del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el diez por ciento (10%) al mismo, o del doble del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de 2.500 UVT cuando no existiere saldo a favor.
Articulo 642. Extemporaneidad en la presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento. El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar una sanción por extemporaneidad por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al diez por ciento (10%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto o retención, según el caso.
Cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, será equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el diez por ciento (10%) a dichos ingresos, o de cuatro (4) veces el valor del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de 5.000 UVT cuando no existiere saldo a favor. En caso de que no haya ingresos en el período, la sanción por cada mes o fracción de mes será del dos por ciento (2%) del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el veinte por ciento (20%) al mismo, o de cuatro veces el valor del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de 5.000 UVT cuando no existiere saldo a favor.
Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto o retención a cargo del contribuyente, retenedor o responsable.
Cuando la declaración se presente con posterioridad a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, también se deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, a que se refiere el presente artículo“.
El sistema tributario colombiano esta basado en el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias por parte del contribuyente. El contribuyente es quien determina su renta liquida y su impuesto, y además es quien liquida alguna de las sanciones. Y de acuerdo a esta filosofía del cumplimiento voluntario, el régimen sancionatorio contempla sanciones más o menos gravosas dependiendo de si el contribuyente corrige sus omisiones o errores de forma voluntaria o inducida por actuaciones de la administración de impuestos.
En razón a esto, es recomendable que el contribuyente actúe siempre voluntariamente, de esta forma no solo evitará mayores sanciones, sino que evitará investigaciones por parte de la Dian, algo que en algunos casos puede no ser conveniente, puesto que el contribuyente se expondría a que le sean detectados mayores errores o inconsistencias que agravarían la situación del contribuyente respecto a sus obligaciones tributarias.
De la redacción de los artículos 641 y 642, es evidencia un tratamiento injusto a la hora de calcular la sanción, toda vez que la base para su cálculo, es el impuesto a cargo, mas no el impuesto a pagar, es decir, que no tiene en cuenta las retenciones en la fuente (Que son un pago anticipado del impuesto), por lo que se paga una sanción sobre un impuesto que aunque se haya causado ya se pagó. Lo que el contribuyente en realidad debe al estado es el valor a pagar por concepto de impuesto, no el impuesto a cargo antes de retenciones, puesto que mediante el mecanismo de Retención en la fuente, ya ha pagado parte del impuesto y por consiguiente no debería pagar una sanción sobre un valor que no adeuda.
